W 2022 r. sąd apelacyjny odmówił przyjęcia zażalenia na postanowienie sądu okręgowego w przedmiocie stwierdzenia, że wyszczególnione w tym postanowieniu materiały pochodzące z kontroli operacyjnej zawierają informacje stanowiące tajemnicę związaną z wykonywaniem zawodu radcy prawnego i doradcy podatkowego oraz o wyrażeniu zgody na ich wykorzystanie w postępowaniu karnym

Tym samym przesądził o odmowie przyjęcia zażalenia na postanowienie dopuszczające do wykorzystania w postępowaniu karnym informacji zawierających taką tajemnicę. Przyjął, że art. 17 ust. 15i w związku z art. 17 ust. 15h oraz art. 17 ust. 15g pkt 2 ustawy o CBA nie przewidują możliwości wniesienia zażalenia przez inną, niż Prokurator Generalny, osobę na postanowienie ws dopuszczenia do wykorzystania w postępowaniu karnym materiałów zawierających informacje, o których mowa w art. 178a i art. 180 § 3 k.p.k. albo informacje stanowiące tajemnice związane z wykonywaniem zawodu lub funkcji, o których mowa wart. 180 § 2 k.p.k.

W ocenie skarżącego jest to pominięcie prawodawcze ustawodawcy. Skutkuje ono podważeniem konstytucyjnej zasady równości wobec prawa, prawa do sądu, prawa do obrony, prawa obywatela do zaskarżania orzeczeń i decyzji oraz zasady dwuinstancyjności postępowania sądowego. Pominięcie to ma wpływ na podstawowe prawa i wolności jednostki zagwarantowane w Konstytucji RP oraz ratyfikowanych umowach międzynarodowych.

Skarżący wniósł o stwierdzenie, że te przepisy ustawy o CBA w zakresie, w jakim nie przewidują możliwości wniesienia zażalenia przez inną osobę niż Prokurator Generalny, na postanowienie sądu w przedmiocie dopuszczenia do wykorzystania w postępowaniu karnym materiałów zawierających informacje, o których mowa w art. 178a i art. 180 § 3 k.p.k. albo informacje stanowiące tajemnice związane z wykonywaniem zawodu lub funkcji, o których mowa w art. 180 § 2 k.p.k. - są niezgodne z: art. 32 ust. 1 w związku z art. 78 Konstytucji RP, art. 42 ust. 2 Konstytucji RP, art. 78 w związku z art. 176 ust. 1 Konstytucji RP oraz art. 45 ust. 1 w związku z art. 77 ust. 2 Konstytucji RP.

Rzecznik Praw Obywatelskich (RPO) zgłosił udział w tym postępowaniu.

Wniósł o stwierdzenie, że:

art. 17 ust. 15i w związku z art. 17 ust. 15h i art. 17 ust. 15g pkt 2 ustawy z 9 czerwca 2006 r. o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym (Dz.U. Nr 104, poz. 708, ze zm.) w zakresie, w jakim nie przewiduje możliwości wniesienia zażalenia przez inną niż Prokurator Generalny osobę na postanowienie sądu w przedmiocie dopuszczenia do wykorzystania w postępowaniu karnym materiałów zawierających informacje, o których mowa w art. 178a i art. 180 § 3 k.p.k. albo informacje stanowiące tajemnice związane z wykonywaniem zawodu lub funkcji, o których mowa w art. 180 § 2 k.p.k. - jest niezgodny z art. 45 ust. 1 oraz art. 78 w zw. z art. 176 ust. 1 Konstytucji RP.

Zgodnie z art. 15i ustawy o CBA, na postanowienie sądu w przedmiocie dopuszczenia do wykorzystania w postępowaniu karnym materiałów, o których mowa w ust. 15g pkt 2, Prokuratorowi Generalnemu przysługuje zażalenie.

Do zażalenia stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu postępowania karnego. W konsekwencji, tylko Prokurator Generalny ma prawo do zażalenia na postanowienie odmawiające wykorzystania w postępowaniu karnym materiałów zawierających informacje stanowiące tajemnice związane z wykonywaniem zawodu adwokata lub radcy prawnego. Podmiot, wobec którego zastosowano kontrolę operacyjną czy też adwokat, radca prawny nie ma możliwości złożenia zażalenia na postanowienie sądu okręgowego.

Taki stan prawny musi wzbudzać niepokój, zwłaszcza że sąd decyduje w istocie rzeczy o zarządzeniu czynności, które wkraczają w podstawowe prawa i wolności obywatelskie oraz w sprawy objęte tajemnicą adwokacką lub radcy prawnego. Wątpliwości w tym zakresie zostały również wyrażone w literaturze przedmiotu. A tajemnica ta chroni nie tylko adwokata czy radcę prawnego, ale ich klienta, który w kontakcie z nimi oczekuje realizacji swych praw i wolności. Istotą tajemnicy zawodowej adwokata i radcy prawnego jest zaś nić zaufania z klientem.

Utrzymanie tej relacji ma podwójne znaczenie: jest potrzebne klientowi, który powierzając sekrety, może znaleźć oparcie w zaufanej osobie swojego adwokata. Jest także korzystne dla ogółu społeczeństwa, ponieważ dzięki temu, że ułatwia poznanie prawa i realizację prawa do obrony, przyczynia się do rzeczywistego wymierzania sprawiedliwości oraz ujawnienia prawdy. W tym stanie rzeczy decyzja w przedmiocie zwolnienia z obowiązku zachowania tajemnicy adwokackiej jest w istocie rozstrzygnięciem o wyborze jednej z pozostających w kolizji chronionych prawem wartości kosztem pominięcia ochrony drugiej.

TK stwierdził, że obowiązek ochrony tajemnicy zawodowej na poziomie konstytucyjnym jest przejawem ochrony: prywatności (art. 47 Konstytucji RP), autonomii informacyjnej jednostki (art. 51 Konstytucji RP), prawa do obrony (art. 42 ust. 2 Konstytucji RP), a także prawa do sądu (art. 45 ust. 1 Konstytucji RP). Z wyroku TK z 30 lipca 2014 r. (K 23/11) wynika, że nie da się abstrakcyjnie określić relacji między dobrem, któremu ma służyć tajemnica zawodowa, a dobrem wymiaru sprawiedliwości. Takie wartościowanie należy przeprowadzić ad casum, z uwzględnieniem okoliczności sprawy.

Europejski Trybunał Praw Człowieka przywiązuje szczególną wagę do ryzyka naruszenia tajemnicy adwokackiej, gdy może mieć wpływ na prawidłowe funkcjonowanie wymiaru sprawiedliwości. Jakkolwiek, według ETPC, art. 8 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka chroni poufność wszelkiej „korespondencji" pomiędzy osobami, to przyznaje on wzmocnioną ochronę porozumiewania się adwokatów z ich klientami. Uzasadnieniem tego jest okoliczność, że adwokatom przypisano zasadniczą rolę w demokratycznym społeczeństwie, tj. rola obrony stron procesowych. Adwokaci nie mogą jednak wywiązać się z tego podstawowego zadania, jeżeli nie mogą zagwarantować osobom, których bronią, poufności wzajemnej komunikacji.

Zażalenie powinno zatem przysługiwać nie tylko Prokuratorowi Generalnemu, ale również drugiej stronie tego postępowania incydentalnego, jak i również osobom objętym obowiązkiem zachowania tajemnicy zawodowej adwokata, radcy prawnego czy doradcy podatkowego, wobec których orzeczono o zwolnieniu ich z obowiązku zachowania tajemnicy zawodowej. Obywatel powinien mieć prawo do złożenia zażalenia na decyzje sądu w zakresie przeprowadzonych względem niego czynności operacyjnych, w szczególności zaś w zakresie dopuszczenia materiałów objętych tajemnicą adwokacką lub radcy prawnego.

Z tym uprawnieniem wiąże się konieczność każdorazowego poinformowania obywatela o przeprowadzonych wobec niego czynnościach operacyjnych (po ich zakończeniu). Zgodnie zaś z obecnym stanem prawnym obywatel nie jest nawet informowany o zarządzonej wobec niego kontroli operacyjnej. Brak zapewnienia jednostce tego uprawnienia jest niezgodny z konstytucyjnymi standardami, w szczególności z prawem do zaskarżalności i zasadą dwuinstancyjności postępowania.

Zgodnie z orzecznictwem ETPC już samo istnienie regulacji zezwalających na arbitralną inwigilację obywateli stanowi naruszenie art. 8 Konwencji.

W ocenie RPO przepisy regulujące omawianą wyżej materię powinny zostać uznane za niezgodne z art. 78 oraz art. 176 ust. 1 Konstytucji RP.

W przypadku tak głębokiej ingerencji w prawa i wolności obywatelskie, jak kontrola operacyjna w ramach której dochodzi do uchylenia (zwolnienia) tajemnicy adwokackiej czy radcy prawnego, jednostka powinna mieć zagwarantowane skuteczne środki kontroli zasadności i legalności stosowanych przez służby czynności operacyjnych (w związku z naturą działań operacyjnych powinny przysługiwać jednostce ex post).
Jest to tym bardziej usprawiedliwione, że czynności te prowadzone są niejawnie, co może przyczyniać się do arbitralnych działań służb (wyrok ETPC z 4.05.2000 r. w sprawie Rotaru przeciwko Rumunii).

W relacji obywatela i służby, to obywatel jest na nieporównywalnie słabszej pozycji. Ustawodawca w istocie rzeczy pozostawił jednostkę bez skutecznych narzędzi mogących zagwarantować mu ochronę konstytucyjnych praw i wolności. Wypada zatem stwierdzić, że brak środków zaskarżenia w prezentowanej sprawie powoduje, że przepisy, o których mowa, są niezgodne z art. 45 ust. 1, art. 78 i art. 176 ust. 1 Konstytucji.

Inwigilacja obywateli była przedmiotem wielu orzeczeń TK. Uwzględniając orzecznictwo ETPC, Trybunał Konstytucyjny zrekapitulował w wyroku z 30 lipca 2014 r. konieczne elementy ustawowej regulacji czynności operacyjno-rozpoznawczych zmierzających do inwigilacji jednostki, w tym standard konstytucyjny w zakresie unormowania procedury informowania jednostek o niejawnym pozyskaniu informacji na ich temat, w rozsądnym czasie po zakończeniu działań operacyjnych i zapewnienie na wniosek zainteresowanego poddania sądowej ocenie legalności zastosowania tych czynności.

W ocenie TK „przede wszystkim ma istnieć obowiązek poinformowania jednostki o podjętych wobec niej działaniach operacyjno- rozpoznawczych oraz pozyskaniu informacji na jej temat, i to bez względu na to, czy były to osoby podejrzane o naruszenie prawa, czy osoby postronne, które przypadkowo stały się obiektem kontroli. Powiadomienie jednostki na etapie wykonywania działań operacyjno-rozpoznawczych i gromadzenia informacji, co oczywiste, narażałoby je na nieskuteczność.

Dlatego ustawodawca powinien zagwarantować późniejsze poinformowanie o tym fakcie. Tego wymagania nie uchyla wprowadzenie innych, zastępczych rozwiązań, jak choćby pełnomocnika osoby kontrolowanej".

Rzecznik Praw Obywatelskich