Sejm pracuje nad poselską propozycją zmian w Kodeksie karnym, która zakłada zmianę definicji zgwałcenia. Przewiduje też, zaostrzenie kar wybranych przestępstw przeciwko wolności seksualnej i obyczajności opisanych w rozdziale XXV Kodeksu karnego

Zgodnie z projektem przestępstwa zgwałcenia dopuszcza się osoba, która „doprowadza inną osobę do obcowania płciowego bez wcześniejszego wyrażenia świadomej i dobrowolnej zgody przez tą osobę”. Według obowiązujących przepisów, za zgwałcenie uznaje się doprowadzenie do obcowania płciowego przemocą, groźbą bezprawną lub podstępem.

Rzecznik praw obywatelskich przekazał przewodniczącej Komisji Nadzwyczajnej ds. zmian w kodyfikacjach Barbarze Dolniak uwagi do procedowanej nowelizacji. W piśmie przedstawił obszerną argumentację prawną i analizę obowiązujących przepisów, z której wynika, że poziom prawnokarnej ochrony autonomii seksualnej człowieka w aktualnym stanie prawnym jest wystarczający i odpowiada standardowi międzynarodowemu, w szczególności wynikającemu z Konwencji stambulskiej.

Marcin Wiącek zwraca uwagę na zasadę proporcjonalności wyrażoną wprost w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP wskazując, że projektowane przepisy nie mogą naruszać zakazu nadmiernej ingerencji ustawodawcy w prawa i wolności obywateli.

Powołując się na orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego stwierdzające, że ingerencja ustawodawcy w konstytucyjne prawa i wolności jest możliwa, lecz nie może być nadmierna, Rzecznik zwraca uwagę, że zaproponowane przepisy kryminalizujące zachowania naruszające autonomię seksualną innej osoby, nie spełniają testu proporcjonalności.Zrównanie ustawowego zagrożenia karą zawartego w art. 197 § 1 k.k., art. 198 k.k. i art. 199 k.k. do poziomu od lat 3 do lat 30 nie znajduje oparcia w zróżnicowaniu jakościowym typów czynów zabronionych opisanych w tych przepisach.

Zasada proporcjonalności wymaga, aby ustawodawca precyzyjnie określił, dlaczego użycie przemocy jest tak samo społecznie szkodliwe jak zachowanie polegające na wykorzystaniu bezradności określonej osoby czy tej krytycznego położenia.

W przypadku art. 198 k.k. proponowana jest znacząca zmiana ustawowego zagrożenia karą z poziomu od 6 miesięcy do 8 lat pozbawienia wolności, do poziomu od lat 3 do lat 30 pozbawienia wolności, zaś w przypadku art. 199 § 1 k.k. proponowana jest dotychczas zmiana ustawowego zagrożenia karą z poziomu od 1 miesiąca do 3 lat pozbawienia wolności, do poziomu od lat 3 do lat 30 pozbawienia wolności.

RPO zwraca też uwagę, że pod względem zasad techniki legislacyjnej propozycje zmian dotknięte są wadą, gdyżpostulaty opisane w druku sejmowym nr 209 nie uwzględniają zmian w Rozdziale XXV „Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajności” Kodeksu karnego, do których doszło w dniu 1 października 2023 r. na mocy ustawy z dnia 7 lipca 2022 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 2600 z późn. zm.).

Rzecznik zauważa w opinii, że potrzeba wprowadzenia do znamion przestępstwa zgwałcenia znamienia „braku zgody” nie wynika wprost ani z Konwencji ONZ w sprawie likwidacji wszelkich form dyskryminacji kobiet, ani z Konwencji Rady Europy o zapobieganiu i zwalczaniu przemocy wobec kobiet i przemocy domowej (konwencja stambulska), ani z Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (EKPC).

Wszystkie ze tych aktów prawnych zobowiązują Rzeczpospolitą Polskę, jako stronę tych konwencji, do ochrony autonomii seksualnej swoich obywateli przed umyślnymi czynami atakującymi to dobro prawne, a nie do wprowadzenia znamion przestępstw o ściśle określonej treści.

W szczególności wyrażony w art. 45 konwencji stambulskiej obowiązek podjęcia „środków koniecznych” oznacza, że konwencja pozostawia państwom-stronom daleko idącą swobodę co do wyboru ostatecznego kształtu, jaki w prawie krajowym przybierze przepis realizujący konwencyjny standard. Tym samym nie musi on być wyrażony ani tymi samymi słowami, których konwencja stambulska używa w art. 36, ani też skonstruowany od strony technicznoprawnej w formie jednego, odrębnego przepisu zawierającego znamię „braku zgody”.

W dalszej części opinii przedstawiona została szczegółowa analiza prawna znamion typów czynów zabronionych opisanych w Rozdziale XXV kodeksu karnego „Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajności”.

RPO wskazuje, że nowe pole kryminalizacji art. 197 § 1 k.k. zakreślone przez zwrot „bez jej zgody” pokrywałoby się z polami kryminalizacji wyznaczonymi przez wskazane typy czynów zabronionych z art. 198 k.k., art. 199 § 1 k.k. i art. 200 § 1 k.k. Stan taki, z uwagi na proponowane w druku sejmowym nr 209 zrównanie zagrożeń ustawowych art. 197 § 1, art. 198 k.k. i art. 199 § 1 k.k. i tym samym brak możliwości zastosowania jednej z reguł wyłączania wielości ocen, rodziłby wątpliwości z punktu widzenia leżącej u podstaw art. 2 Konstytucji RP zasady nullum crimen sine lege certa rozumianej jako postulat skierowany do ustawodawcy oznaczający konieczność takiego opisywania znamion poszczególnych przestępstw, aby można było odróżnić je wzajemnie od siebie.

Oznaczałoby to, że typ z art. 197 § 1 k.k. w zakresie pokrywającym się z okolicznościami wpisanymi w typy czynów zabronionych z art. 198 k.k., art. 199 § 1 k.k. i art. 200 § 1 k.k. staje się typem podstawowym, zaś wskazane typy stają się względem niego typami kwalifikowanymi.

Należało wówczas odpowiednio zmniejszyć zagrożenie karne za zachowanie polegające na doprowadzeniu innej osoby do obcowania płciowego bez jej zgody. Wówczas z obecnej treści art. 197 § 1 k.k. zawierającej zwrot „przemocą, groźbą bezprawną lub podstępem” należałoby uczynić typ kwalifikowany względem typu zwierającego zwrot „bez jej zgody”, tak, jak to miało miejsce w projekcie Kodeksu karnego z 1932 r., który to projekt ostatecznie nie stał się obowiązującym prawem.

Celem art. 36 konwencji stambulskiej nie jest jednak wprowadzenie typu uprzywilejowanego zwierającego zwrot „bez jej zgody” względem art. 197 § 1 k.k., art. 198 k.k., art. 199 § 1 i 3 k.k. i art. 200 § 1 k.k., a objęcie kryminalizacją zachowań umyślnych w nim opisanych.

Tymczasem analiza treści art. 198 k.k., art. 199 § 1 k.k. i art. 200 § 1 k.k. wskazuje jednoznacznie, że przepisy te łącznie z okolicznikami sposobu ujętymi w art. 197 § 1 k.k. w postaci „przemocy”, „groźby bezprawnej” i „podstępu” oraz okolicznikami sposobu ujętymi w art. 199 § 3 k.k. w postaci „nadużycia zaufania małoletniego” oraz „udzielenia małoletniemu w zamian korzyści majątkowej lub osobistej albo jej obietnicy”, obejmują wszystkie możliwe do wyobrażenia przypadki, kiedy zgody bądź nie było, bądź nie była świadoma i swobodna.

RPO zwraca uwagę, że w doktrynie wskazuje się jednoznacznie, że przestępstwa z rozdziału XXV k.k., w tym przestępstwo zgwałcenia, mogą mieć miejsce jedynie wtedy, gdy nie wystąpiło skuteczne zezwolenie osoby uprawnionej na określone zachowanie. W tym kontekście relewantna prawnie zgoda wyznacza zakres czynów legalnych, zaś jej brak - zakres czynów bezprawnych.

Oczywistym jest, że tylko takie zachowania, które są uznawane przez porządek prawny za bezprawne, mogą zostać uznane za karalne, a więc takie, które realizują znamiona jakiegokolwiek typu czynu zabronionego, w tym z art. 197 § 1 k.k.

Taka opinia została zawarta również w komentarzu do art. 36 konwencji stambulskiej autorstwa W. Zalewskiego. Zdaniem Autora „wymóg konwencyjny jest w pełni spełniony w polskim prawie karnym”.

Rzecznik zwraca też uwagę na przepisy karne obowiązujące w innych państwach. Wskazuje, że w ustawodawstwach, gdzie znamię zgody jest wpisane w znamiona przedmiotowe typu czynu zabronionego opisującego zgwałcenie, problemem staje się dobór okoliczności świadczących o usprawiedliwionym przekonaniu sprawcy, iż osoba pokrzywdzona wyraziła zgodę na takie, a nie inne zachowanie, w tym na zachowanie o charakterze seksualnym.

Przenosi to problem ochrony osób dotkniętych niekonsensualnym aktem seksualnym z poziomu kształtu znamion na poziom praktyki stosowania przepisów. Stan taki stanowi argument za tezą, że zmiana treści art. 197 § 1 k.k. czy też art. 198 k.k., art. 199 § 1 i 3 k.k. oraz art. 200 § 1 k.k. nie stanowi właściwego środka do zwiększenia poziomu ochrony ofiar przemocy seksualnej, a oznaczać będzie przeniesienie sporu z poziomu ustaleń co do treści przepisów i wyznaczonego przez nie zakresu kryminalizacji na poziom praktyki dowodzenia znamion, a tu łatwiej o nadużycia i naruszenie zasady nullum crimen sine lege scripta.

Prawidłowa interpretacja zawartych w art. 197 § 1 k.k., art. 198 k.k., art. 199 § 1 i 3 k.k. oraz art. 200 § 1 k.k. znamion przedmiotowych pozwala przyjąć, że wyczerpują one bez reszty pole kryminalizacji wyznaczone przez art. 36 konwencji stambulskiej.

Marcin Wiącek wskazuje, że w rekomendacjach ONZ wskazuje się na modelowe rozwiązania, w ramach których zgoda musi być wyrażona dobrowolnie, musi być prawdziwa i wynikać z wolnej woli osoby, ocenianej w kontekście otaczających okoliczności, i może być w każdej chwili wycofana.

Ustawodawca dysponuje pewną swobodą w sferze prowadzenia polityki karnej, w tym w sferze kształtowania znamion przestępstw, kryminalizowania określonych zachowań czy określania wysokości kar. Nie jest rolą Rzecznika Praw Obywatelskich przedstawianie w tym zakresie postulatów czy odnoszenie się do decyzji podejmowanych w granicach swobody politycznej ustawodawcy.

Z prawnego punktu widzenia – wprowadzenie proponowanych w druku sejmowym nr 209 zmian legislacyjnych do art. 197 § 1 k.k., art. 198 k.k. i art. 199 § 1 k.k. nie jest konieczne dla wdrożenia do polskiego prawa regulacji międzynarodowych, w szczególności zawartych w Konwencji stambulskiej.

Regulacje międzynarodowe nakazują osiągnięcie pewnego efektu normatywnego, polegającego na tym, aby autonomia seksualna człowieka była objęta adekwatną ochroną prawnokarną.

Rzecznik zwraca uwagę, że przeprowadzona w opinii dogłębna analiza przepisów Kodeksu karnego, a także poglądów wyrażonych na tle tych przepisów w nauce prawa i orzecznictwie, pozwala na postawienie wniosku, że poziom tej ochrony jest w aktualnym stanie prawnym wystarczający i odpowiada standardowi międzynarodowemu, w szczególności wynikającemu z Konwencji stambulskiej.

W konsekwencji ewentualne zmiany w tym zakresie należy postrzegać jako działania z obszaru polityki karnej, objęte swobodą polityczną ustawodawcy.

LS

RPO

foto: Pixabay